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科创板“专利狙击”如何应对

来源: 柳沈律师事务所   发布日期:2021.11.10 浏览次数(22)

科创板上市已经成为众多科技企业的新目标。但是,事情远非那么简单,在企业提交科创板上市申请后,经常会出现竞争对手等“好事者”以阻止或拖延该企业成功上市为目的,对其提起专利侵权之诉或专利权属纠纷之诉,或者针对该企业招股说明书中载明的专利提起无效宣告请求。这种以专利为武器或目标精准打击待上市企业的做法,业界称之为“专利狙击”。


企业碰上这种情况不得不背水一战以捍卫自身利益,然而结果有时并不如意,甚至最终错失上市机会。从宏观角度讲,其大部分原因在于战略战术的运用不得当。选择正确的整体策略,理解科创板的核心精髓,跳出专利诉讼程序的细枝末节,以企业利益和最终目标为导向,是赢得专利狙击的重要因素。


一、专利狙击的内在逻辑


如果企业和资本市场从业人员对专利法律实践缺乏了解,不清楚知识产权服务机构的“技能包”构成,而知识产权从业人员又不熟悉包括科创板在内的资本市场规则,将专利狙击当作普通专利诉讼案件来办理,就很容易出现“赢了官司,却输了上市”的尴尬结果。实际上,专利诉讼大多是手段,利益的追求才是企业亘古不变的目标。

 

有鉴于此,面对科创板专利狙击,有必要先跳出传统专利诉讼的条条框框,深入理解专利狙击的内在逻辑。

 

在一场典型的专利狙击中,一般存在待上市企业、狙击方以及监管方三方主体。

 

对于狙击方而言,发起专利狙击的直接目标是阻止或拖延目标企业成功上市,但其初衷通常分为三类。

 

第一类是通过与待上市企业和解以求获利。这种情况下,狙击方通常和待上市企业没有直接的竞争关系,甚至属于非实施主体(NPE),通过收购等方式获得专利,选择在上市进程中的特定时间节点发起专利侵权诉讼,然后以撤诉为筹码,通过与企业和解签订专利转让、许可或不起诉协议为对价,换取高昂的和解金。

 

第二类是通过专利狙击压低企业估值以降低收购成本。在这种情况下,只要狙击方成功阻止目标企业上市,就可以一方面大大降低了目标企业的估值,一方面迫使目标企业以及投资方向转而以并购的方式完成退出。

 

第三类是为了获取竞争优势。企业完成科创板上市后不但会募集大量资金,也会大幅提升企业形象,在招投标等商业竞争中获得巨大优势。因此,主要竞争对手会通过专利狙击的方式全力阻止其率先完成上市,以保持或争夺竞争优势。同时,竞争对手有可能对法院是否会发出停止制造、销售的禁令更为在意,因为这将意味着市场份额的占领。

 

对于监管方而言,当前科创板面临两个问题,一是如何确保上市企业的科创属性,二是注册制下如何提升上市企业质量。

 

企业拥有一定数量的经过现有技术检索、实质审查后授权的发明专利,既能一定程度上反映企业技术的先进性,也是企业将技术优势转化为市场优势的必要保障,这是作为一个科技创新型企业的必要条件。因此,以专利为指标表征上市企业的科创属性,实际上同时为申请企业的科创属性和质量设置了一个最低门槛,是有一定合理性和必要性的。

 

更重要的是,科创板承担着试点注册制改革的重任,主要通过信息披露而非监管审核去芜存菁。专利狙击本质上是一种上市前的做空机制,是一面“照妖镜”,能够一定程度上暴露企业的经营风险、实际的创新能力和技术水平,有利于弥补信息披露的不足。对于做空,监管的态度已经较为以往更加开放,例如在交易制度方面推出了个股做空机制,股票上市首日可融券。因此,可以大胆猜想的是,监管方有可能在未来一段时间内对专利狙击持开放态度。


二、专利狙击的应对


01 专利狙击应对的原则

为了实现上市发行的商业目标,专利狙击相关侵权之诉、权属纠纷以及专利无效的最终胜负,甚至解决的速度都并非关键。和应对一切做空一样,应对专利狙击的核心原则是展示企业的硬实力,调整监管方和投资者的预期,增强监管方和投资者的信心,使监管方和投资者相信企业如实进行了信息披露、创新实力和持续经营能力未受影响。


02 专利狙击应对锦囊


1、提交上市申请前打造自己的专利实力:凡事预则立,不预则废


如果企业持有的与主营业务收入有关的发明专利较少,那么有必要在提交上市申请前对招股说明书中列出的发明专利进行稳定性分析。由于竞争对手仅需要针对少量专利提起无效请求,就有可能使得企业不再满足科创属性的硬性要求,实现其狙击目标,因此这类“少专利”企业非常容易成为专利狙击的目标。无效宣告请求审查是最严格的专利审查程序,专利稳定性分析实际上是无效宣告请求审查的一次“演习”,需要娴熟使用专利检索技巧并配合世界范围内完备的数据库对现有技术进行全面筛查,并由熟悉国家知识产权局无效审理标准的专业人员基于现有技术对专利的新颖性、创造性以及其他专利形式要求进行分析,以预判相关专利进入无效程序后的走向。


对于稳定性较差的专利,应当予以替换。对于无效风险较低的专利,可以利用“稻草人策略”,以检索到的最有希望的对比文件组合方式自行提出无效宣告请求,并尽力获得维持有效的决定。通常认为经历过一次以上无效挑战的专利稳定性较高。或者采用另外一种并非如此“大动干戈”的路线,申请国知局检索部门对相关专利做专利检索报告,虽然该报告不具有法律效力导致其力度稍弱,但是不妨作为一种考虑时间和成本的“短平快”打法,毕竟进入无效程序还是要消耗时间、成本和资源。


对于招股说明书中记载的用于形成主营收入的产品较为集中或单一的企业,应当在上市前进行自由实施(FTO)调查。由于竞争对手仅需要针对有限数量或单一产品提起专利侵权诉讼,即可对企业的经营持续性造成较大影响,因此这类企业也更容易成为专利狙击的目标。外资企业通常会在进入中国市场前进行FTO调查,由专业的知识产权服务机构对其生产的产品或使用的方法是否侵害中国专利进行检索和评估,以进行规避设计,避免潜在的专利侵权诉讼或高额赔偿。


当FTO调查的结论倾向于侵权成立时,企业应当持续关注相关专利是否由主要竞争对手持有、是否有过诉讼或许可备案、权利的变动的时间点是否与企业准备上市的时间点相近,以判断该专利的活跃度和被用于专利狙击的可能性。企业还应当提前进行规避设计,必要时提前准备规避设计的模具、原料和制造设备,还可以为其规避设计申请专利,制定不侵权预案,以便在专利狙击发起后可以第一时间通过明确的“不侵权抗辩”甚至交叉许可及时消除侵权风险,增强监管方和投资者的信心。


对于资金实力雄厚研发制度完善的企业,可通过预审、优先审查等方式在上市前快速扩充专利储备,以数量取胜。当企业拥有的专利数量足够庞大时,通过专利无效、权属纠纷等方式进行狙击需要付出巨大的成本,而竞争对手也顾及到反诉的可能性而选择观望,庞大的专利库也是企业科研实力的有力彰显。若前期专利储备不足,可以尽快挖掘和管理企业研发的技术,通过所在地区的知识产权保护中心进行预审或向国家知识产权局申请优先审查,以“插队”的方式快速获得发明专利授权。一个有效的案例是,蚂蚁科技在上市前两年就将专利申请量从个位数提升到年均千余件,并在申请的当年就获得了超过50件授权专利。


同时,企业也应当在技术研发的同时重视专利布局,为企业的核心技术选择合适的专利类型,撰写保护范围的恰当且稳定性高的权利要求,在全球主要国家或主要销售地申请专利,从而形成强大的专利组合。建立合理的技术团队和专利团队管理体制也有利于在专利权属纠纷中较为方便的找到证明技术权属的证据。


2、快速反应积极应对:天下武功,唯快不破


面对专利狙击,反应的速度最能够彰显企业实力,也有助于缩短负面、不实的做空信息的传播发酵时间。如果企业反应速度过慢,要么无法及时在公告中告知实际影响和反制措施,稳定预期,要么可能会导致信息披露不及时而直接影响上市。例如白山科技就因为未及时披露诉讼风险而受到上交所的警告。快速反应的最有效武器就是向国家知识产权局请求宣告对方用于侵权诉讼的专利无效。快速反应离不开前期充分的准备,例如光峰科技在遭遇专利狙击的当天就迅速对涉案专利提出了无效请求,无疑是将快速反应做到了极致,这得益于光峰科技周全的FTO调查。事实上,光峰科技明确地在招股说明书中表示公司上市前已对专利侵权风险做过排查,对专利数据进行过检索。“兵来将挡水来土掩”之功并非一天能够练成。


除此之外,由于无论发起或应对专利无效程序,还是筛选专利进行反诉,都需要投入人力进行大量细致的工作,快速反应还要求与企业合作的知识产权服务机构具有强大的人才储备,能够迅速组织起由相应技术领域的专利代理师和律师组成的专业精良团队。通常,这离不开具有相关专利诉讼和无效经验的大型律师事务所的参与。


3、善用PR公关:专利狙击是专利战,更是舆论战


待上市企业除了在问询答复、公告中如实披露信息,还应当利用有影响力的官方媒体和自媒体积极公关,形成有利的舆论导向。


暴露对方的真实目的有助于监管方和投资者客观评估专利狙击的成功可能性以及后续发展。企业可以从对方使用的专利的来源、收购时间节点、储备量、创新研发情况、对方企业的规模和所处行业等多重角度暗示狙击方的真实目的以及可能的后续发展。例如,如果一家与待上市企业没有直接竞争关系的企业,使用在上市申请提交后购得的与其主营业务无关的专利提起诉讼,且其名下没有其他可用专利,则可以看出其为谋求和解金的狙击者,此类狙击通常可以用钱解决,引发禁令的可能性较低等。


披露狙击方的专利储备情况有助于监管方和投资者评估专利狙击的最终规模。实际上,以现存专利诉讼的数量和平均判赔额计算专利狙击的最终规模是无法彻底打消监管和投资者的疑虑的,毕竟中国专利侵权诉讼量以及判赔额显著提升是大势所趋。相比之下,监管方和投资者更担心的是专利诉讼的连绵不绝,“无穷匮也”。因此,企业可以考虑主动披露狙击方的专利储备情况,从数量、增速、平均维持年限、分类号相关度等方面评估狙击方在短中长期持续发起专利诉讼的能力。


披露无效使用的对比文件,暗示对方专利创造性不高甚至源于抄袭。在国家知识产权局进行的专利无效程序,官方公布的平均结案周期为5.0个月。但这其中包括一定数量结案周期较短的外观设计专利无效案,发明专利审理周期会更长一些。而且面对涉及重大利益的无效程序尤其会受到关注,国知局需依法保障双方的程序性权利,加之科创板专利狙击引起的无效程序具有双方投入多、证据复杂、轮次较多、对抗性强、技术前沿复杂等特点,即便在优先审查的情况下,也几乎不可能在审核期内快速获得无效结论。因此,相比于在数个月后获得无效结论,更重要的是在当下即对监管方和投资者的预期进行调整,使其相信对方据以起诉的专利稳定性较低,有很大概率是会被无效的。在准备无效请求时,可以优先使用自身专利、公开销售或展览的产品、公开发行的技术资料作为现有技术,以说明对手专利的技术方案系抄袭我方或第三方产品获得。为此,企业可以对自己的产品在公开销售之时做公证记录,以备后续作为证据。也可以优先使用公开日远早于申请日的文献、行业标准、教科书等本领域内众所周知的技术文献作为现有技术,以说明对手的专利纯属公知常识的拼凑叠加,不具有创造性,甚至不具有新颖性。


引用无效率官方数据稳定监管方和投资者的预期。国家知识产权局在2019年年报中,首次公开了无效率,审结的发明专利无效案件中,全部无效占31.7%、部分无效占14.5%、专利权维持占53.8%。此项数据的正式公开在专利法实施三十多年来实属首次。总体上将近一半的无效可能性有助于增强监管方和投资者对企业在无效程序获得成功的信心。


4、灵活运用诉讼策略:敌进我退,敌退我追


根据具体情况谨慎使用“拖延”战术。在传统专利诉讼中,被告的通常策略是对诉讼进行拖延。被告可以一方面提出专利无效请求,一方面提出管辖权异议并上诉,同时请求中止审理等待无效审查的结论,由此使得诉讼进程不能快速推进。但在应对科创板专利狙击时,管辖权异议和中止申请的提出需要谨慎考虑。这种以拖延或穷尽程序争取程序有利的做法,一方面不利于尽快定分止争稳定预期,一方面容易造成自认侵权大概率成立的负面印象,有违科创板专利狙击应对的原则。当然,如果原告的管辖权确实有问题例如以网络收货地作为管辖权的连接点故意制造管辖,那么管辖权异议本身是合理的,该提还是要提。另外,考虑到技术案件的审理本身存在难度,法院处理的速度本身就很难加快,那么被告可以踏踏实实提无效,促进国知局做无效决定的速度匹配诉讼程序,毕竟“釜底抽薪”才是根本的解决方案。


以被诉产品不侵权作为诉讼阶段抗辩的重点。专利侵权诉讼的一个审理重点在于被诉侵权产品是否真的侵犯专利权。这需要对被诉侵权产品与涉案专利的权利要求的技术特征逐个进行比对。这一过程的技术性非常强,除了有经验的法官能够进行判断之外,法院还经常指派相应领域的技术调查官参与技术分析和侵权判断。对于技术实力雄厚的企业来说,选派研发团队的技术人员从技术角度对相关侵权比对进行解释和分析是展现企业技术实力的良机,如若整体过程逻辑清晰、技术扎实,那么在法官面前将留下良好的印象,同时也可以打击对方的气势。除了当庭抗辩之外,善用第三方鉴定机构作出有利的技术鉴定报告也可以增强企业在诉讼程序中的胜算,展现企业的硬实力。


考虑销售和制造禁令的影响以适时进行和解。诉讼本身是一项耗费大量精力和成本的活动。企业在大型诉讼中所要支付的律师费有可能甚至高过对方主张的赔偿额。“以和为贵”是中国传统精神,在诉讼过程中体现为与对方和解。如果不是非要与对方争一口气或者受到销售和制造的禁令威胁或者不战胜对方就无法上市,那么大可不必一条路走到黑完成一审二审再审等所有诉讼流程。在条件合适的情况下,和解也完全可以是一种合适的选择。


综合多维度诉讼案由主动提起反击。如果被告本身有强大的专利组合储备,对方同样是制造并销售实体产品的竞争对手,那么被告完全可以“秀肌肉”,基于自身的专利另行提起针对对方产品的专利侵权之诉。当然,这种反击诉讼的管辖地选择、起诉所针对产品、作为诉讼基础的专利和赔偿额的主张等也需要根据具体情况进行筹划。例如,是否在对方提起诉讼的法院提起诉讼或者在多个有经验的知产法院或知产法庭提起诉讼以分散对方的兵力,提起诉讼的数量以及针对产品的型号,主张的赔偿额是否与对方完全对等,是否有机会主张临时禁令,是否使用标准必要专利等,都会体现出所提起反击的质量,也更能展现企业所具备的专利储备和法律素养。另外,还可以考虑组合提起不正当竞争之诉以使对方在科创板上市这个敏感时间节点提起诉讼这个行为本身受到司法审查,也可以借此向监管方展示对方诉讼行为的不正当性。除此之外,恶意提起知识产权损害赔偿之诉和确认不侵权之诉也可以作为主动出击的选择,不论是面向对方还是面向监管方和投资者,这都可以展现企业的硬实力。


5、增信和背书:莫愁前路无知己


获得政府部门、行业协会的背书或第三方机构就专利稳定性、侵权可能性出具的法律意见或报告或出具实际控制人对侵权赔偿承担兜底责任的承诺,都可以作为增信措施。联合独立第三方的力量为自身实力加码,增加自己的权威性认证,都有利于稳定监管方和投资者的预期。


三、结语


科创板专利狙击作为新生事物,对于监管方、企业知识产权管理、知识产权服务机构在内的中介机构都提出了新的挑战。尤其对于知识产权服务机构而言,读懂专利狙击的内部逻辑,时刻牢记客户谋求上市的商业目标,辅导客户做好前期准备,帮助客户快速应对,辅助券商等中介机构做好信息披露和公关,才能够真正为客户提供有价值的服务。


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